Justiça manda Estado pagar diferença a Investigador de Policia efetua trabalhos de Perito Criminal

30/09/2013 -

A sentença favorável foi publicada no dia 24/09/2013 na comarca de S.J. Rio Preto, São Paulo, onde, na localidade vizinha um investigador depolicia exercia concomitantemente e rotineiramente, desde 2007 a função de perito criminal. E apesar de exercer com assiduidade os dois cargos nunca recebeu remuneração pelo segundo. Explica a advogadado processo, a Dra. Luciana Cristina Elias de Oliveira, sócia do AMZ Advogados: “Conceber que o Estado por sua deficiência do quadro de delegacias, se sirva de trabalho de pessoa não destinada ao serviço e depois, oferta defesa no sentido de ser ilegal o exercício da função desviada, é sintoma da prática de um verdadeiro estelionato oficial. A designação desses servidores públicos para exercer outras funções que não a que foi concursado e nomeado ocorre através de ato administrativo de iniciativa da Administração Pública, tendo claramente se beneficiado dos trabalhos executados, assiste ao mesmo direito aos recebimentos salariais. Sob pena de enriquecimento ilícito do Estado e anulação de todos os atos praticados por esse servidor”. A setença foi julgada procedente em parte, onde o juiz condenou o Estado ao pagamento de todo o periodo comprovado de cumulação dos cargos e determinou o cessamento da cumulação, devendo o autor somente exercer a atividade no qual passou no concurso e foi nomeado, para tanto ou seja, investigador de policia. Abaixo segue parte da sentença: Remetido ao DJE Relação: 0047/2013 Teor do ato: V IS T O S. GILBERTO DE JESUS FERRAZ ajuizou ação condenatória contra a FAZENDAPÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO alegando que prestou concurso e foi contratadopara a atividade de investigador de polícia, mas desde de janeiro de 2007exerce função de perito criminal. Requereu a procedência para o recebimento dasdiferenças de salariais, com relação ao perito criminal segunda classe,obedecendo a antiguidade na carreira e enquanto perdurar a função desviada,pagando os valores atrasados desde 31 de janeiro de 2007. A ré contestouaduzindo, em síntese: a prescrição das parcelas vencidas antes de três anos doajuizamento da demanda; a inexistência de desvio de função e que é indevida adiferença pleiteada (fls. 118/128). As partes requereram o julgamentoantecipado. É o relatório. II-Fundamento e decido. Conheço diretamente dopedido, nos termos do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil, poisse trata de matéria de direito e de fato, sendo desnecessária a dilação probatóriapara o deslinde da controvérsia, sobretudo porque as partes requereram ojulgamento antecipado. A preliminar de prescrição com lapso de três anos, nãoobstante os relevantes entendimentos em sentido contrário e já adotados poresta magistrada, não pode ser reconhecida, (...). Os pedidos são parcialmenteprocedentes. Incontroverso que o autor prestou concurso e foi contratado paraexercer a função de investigador de polícia, restando demonstrado pelosdocumentos juntados, a despeito da negativa da ré, que ele exerceu funções deperito criminal ao assinar autos de constatação prévia de entorpecente (fls.30/32; 33/36; 37/45), função esta que evidentemente não está abrangida entre asde investigador de polícia, pois demanda conhecimento técnico específico e épertinente à produção de prova relevante para a análise da regularidade deeventuais prisões em flagrante e até mesmo de oferecimento de denúncia, nostermos do art. 50 da Lei nº 11.343/06, não constando, aliás, a descrição de talfunção da sua ficha funcional (fls. 49). Por outro lado, a jurisprudênciaconsolidada do STF é no sentido de que a despeito do servidor que exerce funçãoem desvio não ter direito ao reenquadramento, porquanto não aprovado porconcurso público para o cargo exercido com o referido desvio, devido é opagamento das diferenças remuneratórias: " PROCESSO CIVIL. RECURSOESPECIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. O servidor que desempenha função diversa daquelainerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus areenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativasao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração.Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 188.624/GO, Rel. Ministro ARIPARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 09/05/2013). Note-se queem relação a nomeações anteriores (fls. 21 e seguintes), referentes a períciasreferentes a vistorias em veículos, as nomeações em questão foram abrangidaspela prescrição e o autor não fez nenhuma prova de que tais atividades deprolongaram até período não atingido pelo lapso prescricional. Quanto ao desviode função, pertinente ao exercício de atividade de perito criminal, lavrando-seauto de constatação de entorpecente, verifica-se que o autor demonstrou talexercício de função somente em outubro de 2011 (fls. 30/33), novembro de 2011(fls. 35/36) e fevereiro de 2012 (fls. 37/47), de forma que o pedido éparcialmente procedente somente para a condenação da ré ao pagamento dasdiferenças salariais no período acima descrito. Destarte, a irregularidade nãodeve perpetuar-se, não fazendo jus o autor ao exercício de função diversadaquela para qual foi contratado e prestou concurso, de forma que o direito aorecebimento das diferenças salariais não se confunde com a possibilidade de serperpetuado o desvio em questão, nem com o pagamento de eventuais valoresvincendos, em desvio de função, visto que o reconhecimento do exercício deatividade diversa tem somente efeitos pretéritos, quanto a períodosefetivamente comprovados de desvio, autorizando apenas o pagamento dasdiferenças já mencionadas. Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes ospedidos, somente para condenar a ré ao pagamento das diferenças verificadas emrelação à remuneração do cargo de investigador de polícia e perito criminal-segunda classe, por analogia, considerando a antiguidade na carreira do autor,pertinente aos meses de em outubro de 2011 (fls. 30/33), novembro de 2011 (fls.35/36) e fevereiro de 2012. Sobre as parcelas vencidas incidirá correçãomonetária, desde a data em que cada uma delas deveria ter sido paga.Tratando-se no caso dos autos de dívida de valor, deve a indexação contar-sedas datas correspondentes aos créditos exigíveis nas prestações sucessivas,aplicando-se a Tabela de Atualização do E. Tribunal de Justiça específica paraas Fazendas Públicas e que já adota a Lei nº 11.960/09 (cujo artigo 5º alteroua redação do artigo 1º F, da Lei nº 9.494/97), a partir de sua vigência e,segundo a qual, a correção monetária e os juros passaram a seguir os índicesoficiais da caderneta de poupança. Quanto à mora incidirão juros, sobre osvalores exigíveis - de natureza alimentar-, a partir da citação da requerida(arg. arts. 219, CPC, 405, CC, e art. 1º da Lei 4.414/1994, de 24-9: "AUnião, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as autarquias, quandocondenados a pagar juros de mora, por este responderão na forma do direitocivil") e conforme a Lei nº 11.960/09 . Considerando que parte mínima dopedido foi julgada procedente, até mesmo tendo em vista o valor atribuído àcausa e o período expressamente constante da inicial, que abrangia mesesatingidos pela prescrição quinquenal, bem como que sequer foi aceita a forma dejuros pretendida na inicial, arcará o autor com as custas, despesas processuaise honorários advocatícios, os quais fixo, por equidade, considerando o grau dezelo e o tempo despendido pelo profissional, além da natureza da causa, comfundamento no artigo 20, parágrafo quarto, do Código de Processo Civil, em doismil reais, que sofrerão correção a partir desta data, salientando-se que nocaso em questão não se está adstrito às percentagens mínima e máxima previstasno parágrafo terceiro do mesmo dispositivo legal (neste sentido: STJ 2ª Turma,REsp 260.188-MG, rel. Min. Eliana Calmon, j. 23.10.01, não conheceram, v.u.,DJU 18.02.02, p. 302). A execução de tal condenação, todavia, deverá observaros artigos 12 e 13 da Lei nº 1.050/60. Oficie-se à autoridade policial daDelegacia Seccional de Catanduva (fls. 66/67), com cópia da presente sentença.P.R.I. Advogados(s): Thais de Lima Batista Pereira Zanovelo (OAB 151765/SP),Luciana Cristina Elias de Oliveira (OAB 247760/SP)