Usurpação de funçao de policia: Ministério Publico faz escuta telefônica ilegal. afirma consultor juridico

Por Marcos de Vasconcellos

Já somam dezessete as unidades do Ministério Público que usam um sistema de arquivamento e organização de grampos telefônicos e interceptações de e-mails. A contagem é do órgão de controle do MP, o Conselho Nacional do Ministério Público, que pela primeira vez faz um levantamento sobre o uso de sistemas de espionagem, dos quais o mais conhecido é o Guardião. Com a ferramenta, os MPs recebem diretamente o conteúdo dos grampos, o que, na avaliação de advogados, é ilegal. 
Para o presidente da Ordem dos Advogados do Brasil de São Paulo, Marcos da Costa, o simples uso dos sistemas de grampo pelo MP é ilegal. Isso porque, ao ter acesso direto às interceptações, o Ministério Público está ocupando o lugar da Polícia Judiciária, que deve ser a responsável pela coleta de provas. “A polícia investiga para apurar, enquanto o Ministério Público investiga para acusar”, explica. “O MP não tem o direito de promover investigação, ainda mais em se tratando de interceptação telefônica, que deve ser feita pela autoridade policial.”

Um promotor do MP de São Paulo ouvido pela ConJur explica que, depois da aquisição do sistema Guardião, quando um juiz autoriza a interceptação, é encaminhado um ofício para a operadora, com a ordem de “redirecionar” as ligações originadas e recebidas pelo número grampeado ao terminal do próprio Ministério Público. O sistema guarda e organiza as gravações das conversas interceptadas. “Quando o MP não tem equipamento, faz a interceptação em parceria com a Polícia, mas aqui, como temos nosso próprio Guardião, podemos fazer sozinhos”, explica o promotor, que atua no Grupo de Atuação Especial e Combate ao Crime Organizado (Gaeco).
O criminalista Pierpaolo Cruz Bottini, que no Ministério da Justiça já foi secretário da Reforma do Judiciário, diz que a prática é ilegal, e lembra que o Conselho Nacional de Justiça exige que os grampos sejam concedidos apenas a “autoridades policiais”. O artigo 10 da Resolução 59 do CNJ, que regulamenta as interceptações, explica que ao deferir uma medida cautelar de interceptação, o magistrado fará constar em sua decisão, “os nomes das autoridades policiais responsáveis pela investigação e que terão acesso às informações”. Sem autoridade policial para receber o grampo, diz Bottini, um juiz não poderia autorizar a interceptação. “Isso não é uma recomendação, é um ato normativo do CNJ”, diz ele.
Provavelmente não são poucas as escutas feitas diretamente pelo MP em São Paulo, uma vez que o equipamento comprado por meio de pregão, em 2011, deveria ter capacidade para interceptar, em média, 400 linhas telefônicas fixas e móveis e 100 linhas de rádio (como o da Nextel) por mês, segundo o edital da licitação. Além disso, o Guardião comprado tem a capacidade de monitorar 50 operações online e pode ser utilizado por, no mínimo, 50 usuários, sendo dez simultaneamente, ainda segundo o edital.

Processo desconhecido
O levantamento feito pelo CNMP aponta três sistemas similares utilizados pelo Ministério Público para organizar as escutas telefônicas e grampos de e-mail: o Guardião, da empresa Dígitro, presente em nove unidades do MP; e os sistemas Wytron e Sombra, que se dividem nas outras oito. As empresas fazem um tipo de divisão geográfica de mercado, estando, por exemplo, a Wytron no MP de Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Minas Gerais, três estados em que a Dígitro não tem escritório.
Advogados afirmam que o controle feito pelo CNMP é importante, mas acreditam que ele não deve mudar os sistemas de espionagem, que já estão enraizados no funcionamento do MP.

O conselheiro do CNMP Fabiano Augusto Martins Silveira, que coordena o levantamento sobre o uso dos aparatos de espionagem no MP, diz que a ideia é “traçar um panorama de como as ferramentas têm sido utilizadas, sob quais condições, se há uma equipe técnica e um órgão responsável pelo uso do equipamento”. Ou seja, as unidades do MP não seguem um padrão de organização para a espionagem.
Isso tem incomodado advogados. Segundo o criminalista Raimundo Hermes Barbosa, o processo é “totalmente desconhecido” pelos operadores do Direito que precisam defender os alvos das escutas e grampos.

Até mais do que como o MP usa os sistemas, questiona-se por que o MP tem sistemas como o Guardião. “Os juízes permitem a escuta direta? Quem faz o controle do que é gravado? Todas as escutas são legais?”, pergunta o criminalista Antônio Carlos de Almeida Castro, o Kakay.
O presidente da OAB de São Paulo, Marcos da Costa, lembra que a Polícia tem um regramento para interceptações, "o que pode gravar, o que não pode gravar, qual a extensão da gravação, como é feita a degravação etc.". Já no Ministério Público, diz ele, não há esse regramento, ficando nas mãos do próprio MP a decisão sobre a extensão e o que se aproveita das gravações que, na opinião de Costa, são ilegais.
A maior reclamação dos advogados refere-se ao excesso das escutas. “A lei estabelece que as interceptações somente devem ser utilizadas para confirmação de outros elementos indiciários. No entanto, estão sendo utilizadas sem qualquer critério e no início da investigação”, afirma Hermes Barbosa. A reclamação é a mesma feita por outros criminalistas. Kakay diz que os grampos só devem ser usados em última análise, quando se esgotarem os meios tradicionais, mas, “no Brasil, a interceptação passou a ser a regra e, muitas vezes, o primeiro passo nas investigações”.

Escuta seletiva

No Judiciário, operações policiais vêm sendo derrubadas por excessos nas investigações. Um exemplo aconteceu na ação penal que prendeu dois empresários paranaenses ligados ao Grupo Sundown. As escutas telefônicas foram feitas por dois anos, o que, de acordo com ministros do Superior Tribunal de Justiça, “é devassa, não investigação”. No caso — em que Kakay atuou —, a corte anulou todas as provas obtidas por grampo.
Um dos problemas também apontados é a escolha dos trechos das escutas que serão anexados ao processo. O advogado Paulo Sérgio Leite Fernandes tem entrado na Justiça em diferentes casos pedindo o acesso ao inteiro teor das gravações, o que resulta em transcrições de mais de 5 mil páginas, diz ele. “Às vezes peço para ter acesso e o Ministério Público me envia um pendrive com centenas de horas de gravação, como se o problema tivesse sido sanado com aquilo. Não está. Essa política de gravar tudo faz com que seja impossível analisar todas as provas em tempo hábil para preparar a defesa. Já a investigação foi feita por meses ou até anos.”

Outro alvo do levantamento é saber quem é o responsável pelas escutas e por filtrar o que é prova e o que não é. O criminalista Ricardo Hasson Sayeg diz que o maior problema do MP é “a interpretação dada pelos ditos ‘analistas’ que operacionalizam as interceptações e normalmente não são sequer peritos criminais, nem têm formação jurídica, os quais muitas vezes distorcem as conversas”. Kakay os chama, ironicamente, de “tiras hermeneutas”, ou seja, policiais — ou promotores — que escutam e interpretam os grampos.
Os próprios advogados são alvos de interceptações abusivas, segundo Sayeg. Ele conta ter defendido, representando a Ordem dos Advogados do Brasil de São Paulo, um colega em um Habeas Corpus no STJ, que anulou uma das “interceptações abusivas”.

Iniciativa da OAB

A preocupação da advocacia com as escutas do Ministério Público foram, na realidade, o pontapé inicial para a atitude de “investigar os investigadores”, do CNMP. Foi um requerimento do Conselho Federal da OAB que deu origem ao Pedido de Providências 1.328/2012-95, pelo qual estão sendo coletadas as informações sobre os sistemas de investigação.
Assinado pelo conselheiro federal Guilherme Batochio, o documento pede que “seja realizada a necessária auditoria/inspeção nos sistemas de escuta e monitoramento telefônicos denominados Guardião, que foram adquiridos por Órgãos do Ministério Público em âmbitos estadual e federal, em diversos estados e seções judiciárias do país, bem como os respectivos processos de licitação e aquisição, para que se conheçam as condições de seu uso”.

Batochio afirma que os mecanismos de espionagem “se voltam ao excepcionamento de uma das garantias fundamentais da pessoa humana”, que é o direito à intimidade e à privacidade, que só pode ser flexibilizado por ordem judicial fundamentada proferida em investigação criminal.
A discussão sobre o uso dos sistemas de investigação do MP se coloca justamente no momento em que o país debate a Proposta de Emenda à Constituição 37, que pretende definir que apenas a Polícia conduza investigações. Sendo a Constituição Federal de “meridiana clareza”, nas palavras de Batochio, sobre a competência de investigação criminal, “causa espécie que o MP tenha adquirido tais equipamentos, cuja utilização depende de ordem judicial”, diz o advogado.
Mesmo com ordem judicial, o fato de a investigação ser feita unilateralmente e internamente por uma das partes do processo — o Ministério Público — incomoda os operadores do Direito. “A par conditio fica comprometida”, diz Batochio. Sayeg complementa: “As interceptações têm o contraditório diferido”.
O pente fino do CNMP poderá trazer à tona, na opinião da advogada Heloísa Estellita, interceptações telefônicas ilegais, feitas sem ordem judicial, opinião que é compartilhada por grande parte de seus colegas de profissão. O conselheiro Fabiano Silveira, responsável pelo levantamento, diz que o único remédio para evitar essas dúvidas é a transparência. “Digamos que nosso norte é a prestação de contas à sociedade”, diz ele.
Mercado fechadoAs contas, aliás, serão também analisadas. A provocação feita pelo Conselho Federal da OAB pede informações sobre as licitações feitas pelo MP para comprar os sistemas. O Ministério Público de São Paulo, por exemplo, fez um pregão por menor preço global, que teve apenas um participante, a Dígitro Tecnologia, dona do sistema Guardião. O valor da proposta foi de R$ 2.109.843. Não houve negociação, pois o pregoeiro considerou o preço aceitável “por ser compatível com os preços praticados pelo mercado”, segundo documento oficial.

O pregão para o MP do maior estado brasileiro ter apenas um participante é motivo de preocupação para alguns. Paulo Sérgio Leite Fernandes se mostra incomodado com o fato de três empresas controlarem o equipamento que armazena e organiza as interceptações telefônicas e de e-mails. “Quem cria a tecnologia é capaz de domesticá-la para seu uso, mesmo cedendo o sistema a terceiros”, afirma.
O criminalista lembra de uma entrevista do diretor de negócios da Dígitro, Roberto Prudêncio, de 2007, que disse que o uso indevido do sistema é possível. “Ele é devassável”, disse Prudêncio, em reportagem do Jornal do Brasil. Para isso, diz ele, é preciso um conluio entre poderes.
“O sistema é uma virose extremamente venenosa a contagiar instituições sérias como o MP e o Poder Judiciário”, diz Fernandes. Com ele, o processo tem sido transformado “numa prática tramitando entre sombras imorais, porque o segredo tem vigência para uns e é guardado pelo todo, num enfrentamento terrível da igualdade do contraditório”, pontua.

Responsável por comprar o sistema Guardião para a Procuradoria-Geral da República quando ocupava o cargo de procurador-geral, Cláudio Fonteles afirma que o equipamento é uma ferramenta essencial para a investigação. “Fizemos a aquisição do Guardião para dotar a investigação do MP de dados mais substanciosos”, afirma Fonteles.

O ex-procurador-geral da República é um entusiasta da investigação pelo Ministério Público e acredita que o procedimento de investigar deve ficar mais restrito a MP e Polícia, deixando de “pedir aos juízes para fazer coisas unicamente burocráticas”, como pedir diligências. “Muitos juízes já entendem que partes do inquérito já não precisam passar pela Justiça”, afirma.

Fonteles é a favor de uma reforma no sistema de investigação. Um projeto de lei escrito por ele, que tramita no Congresso (PLS 176/2013), diz que “o Ministério Público, destinatário do procedimento investigatório sobre as infrações penais públicas, também não é excluído de atividades investigatórias”. A proposta de Fonteles vai de encontro à Proposta de Emenda à Constituição 37, que afirma ser competência exclusiva da Polícia a condução de investigações.

Marcos de Vasconcellos é editor da revista Consultor Jurídico.